案例:近日,跟朋友们一起吃饭。临开席时进来一长相甜美的女服务员,手里拿着一个纸箱笑着说:“请把大家的手机上交以便集中保管”。满桌人都会心地笑了,大家一边纷纷响应,一边赞叹心想这家饭店服务真贴心。买单后半天不见服务员送手机。最后领班出面解释说饭店根本没有这个服务员。5部苹果,四部三星,三部华为就这样没了。问题:服务员的行为构成诈骗罪还是盗窃罪?

　　此案在讨论时,分成两派意见,双方争执不下。 

　　第一种意见认为行为人假冒服务员欺骗客人,将客人的手机统一保管,创造有利的条件,接着偷偷地逃离饭店,最终取得手机。将手机交给服务员保管,并没有转移所有权,只是转移占有权,机主们仍然对手机具有控制权,行为人违背机主们的意志,将手机带离饭店后实现非法占有,符合秘密窃取的特征,应成立盗窃罪。 

　　第二种意见认为行为人假冒服务员,使机主们基于错误认识而将手机交给行为人,属于上当受骗处分财物,成立诈骗罪而不是盗窃罪。行为人没有保管手机的真实意思,一系列行为不过是虚构事实隐瞒了真相,机主们信以为真产生了错误认识。行为人离开包厢时,就是诈骗犯罪既遂。 

　　笔者赞成第一种意见。理由如下: 

　　交付有两种形式,一种是实质上的交付,形式与权利都交给对方,交付后对方完全控制了财物;另一种是形式上的交付,只形式上交给对方,权利并不转移给对方。对方此时协助交付人控制财物,交付人本身仍然有实际控制力。只是这种控制力相对有所减弱,但可以随时收回直接控制权。形式上的交付在现实中是很常见的,例如到在商场选购商品,借他人手机打个电话,一手交货一手交钱时交易行为等等。诈骗罪中所包含的交付,是实质上的交付,具有转移权利属性,交付后财物原物主不再有控制力。 

　　本案行为人假冒了服务员,机主们虽然产生认识错误,也只是将手机交给行为人暂时保管,并没有处分手机给行为人的意思。这里的交付与诈骗罪所要求的处分(交付)在性质上是不同的。手机暂时交给服务员保管,机主可随时索回的。对于这种暂时保管手机的情形,所有人都是有共识的,即时空上是有限制的,不能离开机主时间太久,不能与机主相隔太远。行为人把手机收集起来之后,离开包厢仍然在允许的空间范围内,机主们是不会有异议的。假如行为人在机主们的视线范围内直接离开饭店,不管行为人服务员的身份是真是假,机主们肯定是不会同意行为人离开的。这个事实充分证明,行为人将手机带离饭店的行为,违背了机主们的意志,这是没有任何疑问的客观事实。 

　　本案行为人实施盗窃行为,分为二个步骤。首先假冒服务员,骗取大家将手机交给她代为保管,为其进一步实施盗窃行为创造了便利条件。其次,在机主们不知情的情形下,违背机主们的意志,将手机带离机主们吃饭的现场。代为保管是机主们同意的,离开包厢只要不离开饭店,仍然是在机主们许可的范围内,此时并不违背机主们的意志。不过,若行为人将手机带走离开饭店,就肯定不是机主们的真实意思,机主们也不曾产生过错误认识,故确定是违背机主们意志的盗窃行为。 

　　暂时保管与暂时借用具有同种属性。机主们将手机交给暂时保管人或者使用人,机主们非常清楚自己的手机在谁手里,处于什么状态。行为人也非常清楚,只要没有离开饭店,手机随时可能被机主索取回去,行为人此时实际上没有完全控制手机。从一般人的传统观念和常识看,这种暂时保管或者使用的情形,仍然要承认手机还处在机主的实际控制中,暂时保管人或者使用人只是辅助机主控制手机而已。