瑶海检察院 马百宁

   前一段时间比较热点的话题就是“3.15”晚会所曝光的商家不法行为。让人记忆深刻的就是网易等一批网络运营商，为非法获取广大客户信息，浏览用户的邮件，通过网络cookie以及安卓软件窃取客户隐私信息。甚至部分软件开发商明确表示其开发的软件可以窃取客户的隐私信息，有的运营商对外声称拥有五亿乃至九亿客户信息，其内容包括性别、年龄、收入、浏览过什么网站，以及用户账户密码。而网易却明确表示经常查询客户的邮件内容。可想而知，我们几乎每个人的信息都赤裸裸的通过网络暴露在这些运营商面前。这不禁让人想到运营商的这种行为是否违法。难道真的向他们所说的，国内该项领域的法律是空白的吗？答案是否定的，虽然关于隐私权的保护我国立法不是很完善，但是2010年7月1日颁布施行的《侵权责任法》已经将隐私权首次纳入正规的法典。

一、隐私权的定义

  首先要明确一个前提，隐私权不等同于隐私，隐私是隐私权指向的客体，即保护的内容，二者密切相关。要对隐私权进行定义，那么我们必须先了解隐私的概念。何为隐私，从一个普通人的角度来说，无非是个人不想对外表露的个人信息，但这个概念太抽象，操作性不强，只能解决基本简单的侵犯隐私的行为。而由于关于隐私的保护，我国以往都是与名誉等混为一谈，所以将私人隐私单独作为一项权利进行保护的历史较短，理论和法律依据均不是很完善。至今法律上没对隐私给出一个明确的定义，理论上也存在很多种说法，欧美许多国家也是如此。总结我国多名主流学者的观点，隐私基本可以定义为：自然人与他人、社会利益无关的、且被自己保护不愿对外公开的私人生活信息。那么对该信息的处置、利用，以及不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的权利统称为隐私权。

   隐私权和名誉权、姓名权一样，属于一种人格权，只有自然人享有，法人和死者均不具备该项权利。隐私权主要包括四个方面：1、个人生活自由权。权利主体按照自己的意志从事或不从事某种与社会公共利益无关或无害的活动，不受他人干预、破坏或支配；2、个人生活情报保密权。个人生活情报，包括所有的个人信息和资料。诸如身高、体重、女性三围、病历、身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、家庭、社会关系、爱好、信仰、心理特征等等。权利主体有权禁止他人非法使用个人生活情报资料，例如，对公民身体的隐秘部分、日记等不许偷看，未经他人同意不得强制披露其财产状况、社会关系以及过去和现在的其他不为外界知悉传播或公开的私事等；3、个人通讯秘密权。权利主体有权对个人信件、电报、电话、传真及谈论的内容加以保密，禁止他人非法窃听或窃取。隐私权制度的发展在很大程度上是与现代通讯的发达联系在一起的，信息处理及传输技术的飞速发展，使个人通讯的内容可以轻而易举地被窃听或窃取，因而，保障个人通讯的安全已成为隐私权的一项重要内容；4、个人隐私利用权。权利主体有权依法按自己的意志利用其隐私，以从事各种满足自身需要的活动。如利用个人的生活情报资料撰写自传、利用自身形象或形体供绘画或摄影的需要等。对这些活动不能非法予以干涉，但隐私的利用不得违反法律的强制性规定，不得有悖于公序良俗，即权利不得滥用。例如利用自己身体的隐私部位制作淫秽物品，即应认定为非法利用隐私，从而构成违法行为。根据我国国情及国外有关资料，一般认为下列行为可归入侵犯隐私权范畴：1、未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址和电话号码；2、非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破坏他人居住安宁；3、非法跟踪他人，监视他人住所，安装窃听设备，私拍他人私生活镜头，窥探他人室内情况；4、非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况；5、私拆他人信件，偷看他人日记，刺探他人私人文件内容，以及将他们公开；6、调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众；7、干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布；8、将他人婚外性生活向社会公布；9、泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围；10、收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况。

二、隐私权的特征

   隐私权的特征很大程度上由隐私决定，以下三个基本特征必须同时具备：

（一）   私密性

   隐私权说通俗点就是个人秘密的保护权，自然具有私密性。隐私权保护的内容是自然人在正常情况下独自享有而不被他人所知晓的信息。而不是被公之于众的普通信息。为什么理论上和实际上都对公众人物的隐私权做出了限制，因为其本身的行为与社会责任关联，许多行为关乎的不是个人而是整个社会或某一个群体的利益，那么他的有关信息就不具有私密性，虽然该信息仍属于该公众人物的隐私，但此时该方面信息不受隐私权的保护。比如说国家领导人的姓名。

（二）   保护性

 隐私权所保护的内容应当是受主体采取一定的保护措施或者不去恶意泄露使用。虽然自然人对自己的隐私享有合理、合法使用的权利，但是该权利是有限度的。如果使用不当那么该项隐私则散失受保护的权利，即改信息的隐私权消灭。比如某电视台的相亲节目，某自然人公然用一些挑衅社会道德的言语来提高自己的知名度。全国各地的许多观众对其姓名、肖像都是通过正当的途径获取，而其本人非但没有对自己的姓名、肖像采取保密措施，而是反其道而行，主动追求曝光以获取相关利益。那么后期如果有某些媒体对其行为进行报道，并采用其做节目时的图像，则该自然人不能以此侵犯其隐私权为名要求对方承当相应的法律责任。

（三）   合法性

 隐私权的合法性特征是至关重要的，现实中许多人因为忽略这个特征，而导致将隐私权的范围扩大化，将最终保护的法益本末倒置。隐私权是一项权利，从法理学上来说是可以让人为或不为的行为。无论是法律规定和理论研讨，权利都必须是合法的，是不侵犯他人既定权利及公共利益的。虽然实践中可能会发生正当防卫等类似的法益冲突事件，但是也必须严格按照价值位阶原则及责任比例分配原则。不过首先可以肯定的是，权利的定性上是不会犯如此低级错误的。比如盗窃案中犯罪嫌疑人的盗窃行为为什么不享有隐私权，因为其行为不合法，侵犯了他人财产权，后面在定性案例中进行分析。

三、隐私权的保护

隐私权的保护分为私人保护和法律保护。私人保护主要自然人自己应当在日常生活中有保密意识，不要轻易将姓名、联系方式向外人透露。使用网络和手机软件时，尽量不要安装可有可无的软件，不浏览不安全网站。不向他人透露无关的个人信息。

法律保护主要是依据现有法律，我国目前的法律涉及隐私权的主要有：《中华人民共和国未成年人保护法》第三十一条规定：任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。对未成年人的信件、日记、电子邮件，任何组织或者个人不得隐匿、毁弃；除因追查犯罪的需要，由公安机关或者人民检察院依法进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外，任何组织或者个人不得开拆、查阅；《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。另外《民法通则》以及最高法的司法解释也涉及到隐私保护的问题，但篇幅较少或定义不够明确或者惩罚力度不够，具体的法律责任与侵犯其他人格权的责任相同，如赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等等。

最为严厉、保护性最强的莫过于《刑法》。《刑法》第二百四十五条规定的非法侵入住宅罪：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚；第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役；第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚；第二百五十三条之一规定的出售、非法提供、获取公民个人信息罪：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚；第二百八十五条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。针对该罪两院在2011年9月1日颁布施行的司法解释对立案标准做出了明确解释：非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）其他情节严重的情形。

     实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。

四、典型隐私事件的定性及法律关系

婚外情是否受隐私权保护

  许多人的第一直觉是婚外情是不道德的行为，但属于隐私权的保护范畴。笔者最近对网络上的相关文章和提问答复也进行了搜索，许多人也是各抒己见，就连法律专业人士的意见也不相同，但很少提供法律依据与合理理论支撑。就连以上列举的十项侵犯隐私权的行为也只能说是通说的观点，甚至该观点与通说定义还存在一定的矛盾性，从而导致婚外情究竟属不属于隐私权的保护范畴存在很多争议。

个人觉得，婚外情本身并不属于隐私权的保护范畴。在阐述隐私权的特征时强调，隐私权具有合法性，在对隐私进行定义时也强调隐私是不关乎他人和社会公共利益的信息。而婚外情首先违反了的《民法》的公序良俗原则，同时违反了《婚姻法》第四条规定的夫妻之间的忠诚原则，显然是违法行为。一个违法行为能否成为隐私权的保护对象，显然不能。如果可以，那么重婚罪岂不是也享有法律保护的特权。再者，根据《刑法》第一百条的规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”可见正常情况下这种违法犯罪信息是不被法律所保护的。

那么一种不被法律所保护的违法信息在侵犯他人合法权益的时候，能否依据该违法信息被侵犯为由，而诉诸法律要求他人承担法律责任呢？答案是否定的。同样《婚姻法》也明确规定，婚姻受害方在离婚分割财产时，可以要求婚外情一方少分或不分财产，可见法律的态度也很明确。那为何许多专业人士会认为婚外情属于隐私权的保护范畴。归根结底混淆了证据的收集方法以及在搜集证据时侵犯了其他隐私信息，甚至对婚外情的信息进行了非法利用。比如说，许多人为当场取证，纠集多人破门而入，先是对婚外情一方一顿暴打，这显然是违法的，虽然对方有过错，但是对其殴打则侵犯了其身体健康权，所以应该承当相应的责任，而不是说这是对婚外情的保护。因为从中牵涉到许多权利，如果断章取义则容易造成误解。